案情：
原告谢某某以夫妻感情已彻底破裂，于2010年1月7日诉至岑溪法院，请求判决准许与被告莫某某离婚。岑溪法院受理后经审理查明谢、莫于1987年3月17日结婚登记，1989年、1996年共同生育了一儿子和一女儿。1991年谢、莫把祖屋折旧建新，该房屋现在的所有权证号为：桂房证字第3904538号，所有权人为谢的父亲。按照1995年正月初二日《关于房屋问题的决议》，该房屋已归谢所有。2005年11月18日，谢某某向有关部门申请批准在某镇建房，2006年农历12月19日建成搬入居住（该房屋现在未取得房屋所有权证），谢还利用该屋一楼经营机电维修业务。岑溪法院认为谢与莫夫妻感情确已破裂，应判决离婚。处理夫妻共有财产时认为谢、莫婚后共同建造有房屋，但其中一幢的所有权人为谢之父尚未变更，另外一幢房屋尚未取得所有权证且谢与莫的成年儿子也对该幢房屋主张权利，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国 婚姻法＞若干问题的解释 （二）》第二十一条第一款规定，案中对该房屋的所有权归属不作判决，但为有利于生产、生活，将未取得房产证的房屋由谢居住使用为宜，由莫居住使用已取得房产证的房屋。遂判决：一、准许原告谢某某与莫某某离婚；二、原、被告婚生女儿由莫某某抚养，谢某某应每月给付抚养费200元（直至女儿年满18周岁时止）；三、原、被告婚后在岑溪市某镇所建的房屋由原告谢某某居住使用，桂房证字第3904538号的房屋由被告莫某某及其女儿居住使用。
莫某某不服，以原审判决只处理房屋使用权，没有明确分割处理房屋所有权错误为由向梧州市中级法院提起上诉，二审法院认为一审法院根据双方共同建造的房屋所有权尚未明确及现在房屋使用情况、生育子女情况判决某镇所建的房屋由被上诉人谢某某居住使用，桂房证字第3904538号的房屋由上诉人莫某某及其女儿居住使用并无不当。如上诉人对上述房屋处理有异议，可在上述房屋所有权明确后，另行起诉。从而维持了一审判决。
执行：
判决生效后，莫某某继续居住在某镇所建的房屋，谢某某因此申请执行，要求莫某某搬出该房屋到旧屋居住。岑溪法院受理该执行案件，在执行过程中，对该案可否执行和如何处理产生了不同意见。有人认为，可执行，强制女方搬出。但，居住使用是一种状态，一次执行行为的终结，并未能彻底保证申请人权利。有人认为不应受理该执行案，居住使用权只是一种权利，不具有执行内容。也有人认为，两处房产是谢某某与莫某某共有财产，在未对产权作出处理前，双方都有居住使用权，不应执行谢某某的申请。在房屋未取得所有权证前对使用权作出处理是欠妥的，强制执行的内容不合法，宜驳回申请人的申请。相应地，对该案的处理有四种意见。
第一种意见认为：应动员、强制女方按判决搬出房屋所有权尚未明确房屋，到第3904538号房屋居住。理由是一、二审都判决了两人对两处房屋的分别居住使用权。生效法律文书应得到执行。 第二种意见认为：应裁定不予受理。理由是根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行工作规定》）第１８条第四项之规定：申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。而该判决书中作为执行标的的房屋产权不明确、搬出时间也不确定，申请人的强制执行申请缺乏依据，根据该条第二款之规定，应当裁定不予受理。第三种意见认为：应裁定不予执行。理由是，该执行案件法院立案庭已受理，如再作出不予受理裁定，与立案庭作出的受理决定相矛盾，依据现有法律及司法解释规定，只能作出裁定不予执行较为恰当。第四种意见认为：应裁定驳回申请执行人的申请。
评析：
笔者同意第四种意见。理由如下：一是对第一种意见，强制执行的理据不足。对共有财产的执行，应该明确份额。未确权析产的房屋，居住使用权双方都享有，强制一方搬出无据。二是裁定不予执行，按照法律规定，仅适用于作为执行依据的法院裁判文书以外而由法院执行的其他法律文书，在执行中出现民事诉讼法第二百一十七条、第二百一十八条、第二百六十条以及行政诉讼法若干问题意见第八十五条的情况，具体应包括仲裁裁决、有强制执行效力的公证债权文书、行政非诉讼法律文书。因此，适用裁定不予执行显然不恰当。三是根据《执行工作规定》第１８条规定，裁定不予受理，仅适用于在执行案件审查立案时，接到当事人的申请执行书的七日内，对不符合第１８条规定的受理条件之一的情况作出的裁定，即不符合下列条件之一：（１）申请或移送执行的法律文书已生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人是在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件的申请，应当在七日内裁定不予受理。由立案庭的审判人员在受理前作出。而这种情况是在案件由立案庭受理后，进入执行程序，由执行庭（局）或人民法庭的执行人员作出。如果在立案后，发现有不符合第１８条规定受理条件之一的情况，再作出不予受理的裁定，与立案庭已发给申请执行人的受理通知书自相矛盾，这样做，有失法律的严肃性，在实践中行不通。四是适用裁定驳回申请人的申请比较合适，符合民事诉讼法的有关规定。参照民事诉讼法第一百一十二条和民事诉讼法若干意见第一百三十九条规定：起诉时发现不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理，立案后发现起诉不符合受理条件，裁定驳回起诉。不予受理的裁定由负责立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。因此，适用裁定驳回申请人的申请比较恰当，也应当这样处理。岑溪法院正是这样处理的，最高法文书式样也有这种裁定，驳回申请的裁定在送达后即生效。（2011年1月12日驳回申请的裁定送达。谢某某有异议，告知可另案起诉析产。如果对判决书认为判决错误，可向作出终审判决的法院申请再审。）
值得探讨的问题：
一、裁定驳回申请的执行结案方式，与最高法《执行工作规定》不符。
上述笔者认为执行案件受理后，发现不符合受理条件的，实际是执行立案有瑕疵，应由执行庭（局）的执行人员作出驳回申请人的执行申请，并作为结案处理，但《执行工作规定》第１０８条规定的执行结案方式仅有４种，即（１）生效法律文书确定的内容全部执行完毕。（２）裁定终结执行。（３）裁定不予执行。（４）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。没有规定这种结案方式。为有利于维护法律的严肃性和统一性，笔者建议，在修订《执行工作规定》时应增加规定第５种结案方式，即裁定驳回申请人的执行申请。
二、驳回申请人的执行申请裁定的法律救济。
申请人的执行申请裁定被驳回，在送达后即生效。法律文书式样没规定有救济途径，没有申请复议权，也没有上诉权，如何保护申请人执行请求权防止执行权滥用是值得探讨的问题。按照《民事诉讼法》有关规定，可以上诉的裁定是：（1）、不予受理；（2）、对管辖权有异议；（3）驳回起诉三种，而在执行工作所作的裁定一般是有没有申请复议权。对驳回执行申请的裁定，网上探讨文章有提出应当类同驳回起诉，给予上诉权。笔者认为应当给予复议权。
（傅小林） | 
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